Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Şartları

Av.Oktay Özer

Genel Olarak

 

“Tıp”, sağlık bilimleri dalıdır. İnsan sağlığının sürdürülmesi ya da bozulan sağlığın yeniden düzeltilmesi için uğraşan, hastalıklara tanı koyma, hastalıkları sağaltma (tedavi etme), hastalık ve yaralanmalardan korumaya yönelik çalışmalarda bulunan birçok alt bilim dalından oluşan bilimsel disiplinlerin şemsiye adıdır. Hem bir bilgi alanı – vücut sistemlerinin ve bunların hastalıklarının ve tedavilerinin bilimi – hem de bu bilginin uygulandığı meslektir.[2] Tıp kavramı Türk Dil Kurumu tarafından hastalıkları iyileştirmek, hafifletmek veya önlemek amacıyla başvurulan teknik ve bilimsel çalışmaların tümü, tababet olarak tanımlanmıştır.

 

“Tıp Hukuku”, sağlık hukukun bir dalı olarak, tıbbın uygulanmasından kaynaklanan sağlık personelinin hak ve yükümlülükleri, yasal sorumluluğu, hasta hakları, ilaç hukuku, medikal hukuk gibi konuları ele alan hukuk dalıdır. Tıp hukuku kısaca tıbbi müdahalenin hukuku olarak da nitelendirilebilir ve bu bakımdan tıbbi müdahaleyi hekimin ve diğer sağlık çalışanlarının yapması arasında bir ayrım yapılmaz. Bu hukuk dalının temel özelliği, disiplinler arası bir hukuk dalı olması ve anayasa hukuku, ceza hukuku, idare hukuku ve medeni hukuku ilgilendiren yönlerinin bulunmasıdır.[3]

 

Tıp ve tıp hukuku kavramlarına yer vermişken konumuz bakımından “tıbbi müdahale” kavramına da değinmek gerekir. Prof. Dr. Hakan Hakeri’ye göre tıbbi müdahale kavramı, insan üzerinde tıp biliminin uygulanması ile bağlantılı olarak yapılan her türlü müdahale olarak tanımlamıştır.[4]Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 07/04/2014 tarihli ve 2014/33 Esas, 2014/8431 sayılı ilamında “Tıp biliminin kuralları uygulanmak suretiyle yapılan her türlü müdahale tıbbi bir müdahaledir.” şeklinde bir tanımlama yapmıştır.

 

Biyotıp Araştırmalarına İlişkin İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesine Ek Protokol md.2/3 hükmüne göre: “Bu protokolün amaçları bağlamında “müdahale” terimi,

  1. Bir fiziksel müdahaleyi ve

  2. İlgili kişinin psikolojik sağlığı açısından risk taşıyan herhangi bir müdahaleyi içerir.” fiziksel ve psikolojik müdahale kavramlarıyla birlikte değerlendirilmesi gerektiğine yer vermiştir.

 

Hasta Hakları Yönetmeliği’nde 08.05.2014 tarihinde tanımlar başlığı taşıyan md.4 hükmüne yapılan ek madde ile “tıbbi müdahale” kavramı : Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.[5] Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik md.3 hükmünde “müdahale” kavramı “Tabip veya diğer sağlık personeli tarafından tanı, tedavi, rehabilitasyon veya önlem amacıyla yapılan muayene, tedavi veya diğer tıbbî işlemleri, ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.[6]

 

Her tıbbi müdahale, vücut dokunulmazlığının bir ihlalidir. Ancak şartlarını taşıyorsa hukuka uygunluğu gündeme gelebilir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın md.17/2 hükmüne göre: “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” kişinin vücut dokunulmazlığı anayasal teminat altındadır. Bir müdahalenin hukuka uygun olması için Anayasanın koyduğu ölçüt: tıbbi zorunluluğunun bulunması ve kanunda yazı haller nedeni ile uygulanmasıdır. Böylelikle tıbbi müdahaleye ilişkin düzenlemelerin de kanunla düzenlenmesi gerektiği ortadadır. Ancak yukarıda yer alan Yönetmelikler göz önüne alındığında kanunun koyucunun bu konuda üstüne düşen yükümlülüğün belli ölçüde yerine getirmediği ortadadır. Genel, soyut ifadelerin yer aldığı Kanun hükümlerine dayanak teşkil etmek üzere tüzük bile çıkarılmadan idarenin yönetmelikle düzenlemeye gidiyor olması başlı başına eleştirilecek bir konudur.

 

Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluk Şartları

 

Tıbbi müdahalenin meşruluğu için yukarıda yer alan bilgiler aşığında aşağıdaki şartların var olması gereklidir. Bunlar;

  1. Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanması,

  2. Aydınlatılmış hastanın rızası ve

  3. Tıp biliminin verilerine göre gerekli ve bu verilere uygun tıbbi müdahaledir.

 

Sırasıyla yukarıda yer verilen şartlar incelenecektir.

 

  1. Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanması

 

Tıbbi müdahalenin bireyler üzerinde yaratabileceği muhtemel olumsuz etkiler dolayısıyla, tıbbi müdahale yetkisi sadece sağlık personeline(esas itibarıyla hekime) verilmiştir. Böylece bireyin ve dolayısıyla da toplumun korunması amaçlanmıştır.[7]

 

Konuyla ilgili olarak temel düzenleme 1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San´Atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’dur. Kanunun birinci maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her  hangi  surette  olursa  olsun  hasta  tedavi  edebilmek  için  tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü gereğince, hasta tedavisi için tıp fakültesi diplomasının bulunmasını şart koşmuştur.

 

Acil tıbbi yardım ve bakım ile sınırlı kalmak ve Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmeliğinde belirtilmek kaydıyla acil tıp teknikerleri hastaya müdahale edebilir, bu hususta lazım gelen iş ve işlemleri yapabilirler.(1219 sayılı Kanun md.3/2)

 

Türk Silahlı Kuvvetlerince yetiştirilen sıhhiye sınıfına mensup erbaş ve erler de, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptıkları süre ve görevle sınırlı olmak üzere, küçük sıhhi işlemleri yapmaya yetkilidirler. (1219 sayılı Kanun md.3/3)

 

Türk Silâhlı Kuvvetlerinin muharip unsurlarından ve Emniyet Genel Müdürlüğü Özel Harekat Dairesi Başkanlığının merkez ve taşra teşkilatı personelinden, görevlendirilen ve ilgili eğitimi başarıyla tamamlayanlar, görev yaptıkları süre ve görevle sınırlı olmak üzere, sağlık personeli yokluğunda, sağlık hizmetine ulaşıncaya kadar acil tıbbi müdahaleleri yapmaya yetkilidir. (1219 sayılı Kanun md.3/4)

 

Diş tabibi, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkilidir. (1219 sayılı Kanun md.29/1)

 

1219 sayılı Kanuna göre, tıbbi müdahalede bulunabilecek kişiler: hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler, hastabakıcı hemşirelerdir.[8]

 

  1. Aydınlatılmış Hastanın Rızası

 

Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için aranan ikinci şart hastanın aydınlatılmış olması ve neticesinde rızasının alınmasıdır.

 

1219 sayılı Kanun md.70 hükmüne göre: “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.” hükmü öngörülmüş ve böylece uygulanacak işlem veya ilacın yan etkileri konusunda hastanın uyarılarak onayının ve gerekli tedbirlerin alınması amaçlanmış bulunmaktadır.

Türkiye'nin taraf olduğu “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi" nde, tıbbi müdahalenin ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabileceği(md.5), muvafakat verme yeteneği olmayan bir kimse üzerinde ise, tıbbi müdahalenin sadece onun doğrudan yararı için yapılabileceğine(md.6/1) değinildikten sonra, müdahaleye muvafakat verme yeteneği bulunmayan küçüğe veya akıl hastalığı ve benzeri herhangi bir sebepten dolayı muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir yetişkine sadece yasal temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen bir kişi veya makam ve kuruluşun izni ile müdahalede bulunulabileceği belirtilmiştir (md. 6/2). Bu halde dahi, bu kişi, makam veya kuruluşa, müdahalenin amacı, niteliği ile sonuçları ve müdahale edilmemesi halinde doğabilecek tehlikeleri hakkında uygun bilgi verilmesi zorunludur.

 

  1. Tıp Biliminin Verilerine Göre Gerekli ve Bu Verilere Uygun Tıbbi Müdahale

 

Tıp biliminin gereklerine uygun müdahale kavramını iki şekilde anlamak gerekir. Öncelikle, tıbbi müdahale, tıp bilimine göre zorunlu(gerekli) olmalıdır. Buna “endikasyon” şartı adı verilmektedir. İkinci olarak, müdahale, tıp biliminin gereklerine uygun bir biçimde, özenli yapılmalıdır.[9]

 

  1. Endikasyon(Tıbbi Gereklilik)

 

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md.13/2 hükmüne göre: “Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz.” ve md.20/1 hükmüne göre: “Tabip ve diş tabibi, faydasızlığını bildiği bir ilacı, hastaya veremez. Ancak, esaslı bir tedavi yapılması mümkün olmayan hallerde, teselli bakımından bazı ilaçlar tavsiye edebilir.” tedavinin gerekli olması yani endikasyonun bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

 

Tıbbi Gereklilikler Dışında Müdahale Yasağı düzenleyen Hasta Hakları Yönetmeliği md.12 hükmüne göre: “Teşhis, tedavi veya korunma maksadı olmaksızın, ölüme veya hayati tehlikeye yol açabilecek veya vücut bütünlüğünü ihlal edebilecek veya akli veya bedeni mukavemeti azaltabilecek hiçbir şey yapılamaz ve talep de edilemez.”

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2014/12-103 K. 2014/552 T. 9.12.2014 kararında endikasyona dikkat çekmiştir: “Doktor, doktorluk mesleğinin gerektirdiği yükümlülükler ile tıp biliminin geçerli kurallarına uygun olarak müdahale yapmalı, tıbbın ilke ve prensiplerine aykırı teşhis ve tedavi yapmamalıdır. Doktorun müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik sebebiyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle yapılmalıdır. Bu zorunluluk Anayasamızın 17. maddesinde de vurgulanmıştır.”

 

  1. Özenli Tıbbi Müdahale

 

Hasta Hakları Yönetmeliğinin md.14 hükmüne göre, “Personel, hastanın durumunun gerektirdiği tıbbi özeni gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak veya sağlığını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmak zorunludur.”

 

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2014/26571 K. 2015/33584 T. 18.11.2015 kararı bu yönde önemlidir: “Dava, davacının motosiklet kazası zonucunda sağ el bileğinde meydana gelen travma sonucunda davalı doktora başvurduğu,doktorun kusuru nedeniyle ameliyat sırasında ve sonrasında uygulanan yanlış tedaviler sonucunda,kırık hattında kaynama oluşmaması sonucunda sağ el bileğinin sakat kaldığının saptanması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık ameliyatı gerçekleştiren davalı doktorun,davacının sağ el bileğinde meydana gelen arazın oluşmasında hukuka aykırı bir eyleminin, giderek kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

 

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( BK.386, 390 md )

 

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.( BK.390/2) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK.321/1 ) o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafifte olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi calışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna deger vermek, tip biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bır tereddüt gosteren durumlarda bu tereddüdu ortadan kaldıracak arastırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.”

Kavlak Avukatlık Bürosu

Av. Oktay ÖZER

 

[1] İstanbul Barosuna kayıtlı Avukat ve İstanbul Medeniyet Üniversitesi, Tıp Hukuku Tezsiz Yüksek Lisans öğrencisi, e-mail: avoktayozer@gmail.com

[2] https://tr.wikipedia.org/wiki/T%C4%B1p (erişim tarihi, 19.05.2016)

[3] Prof. Dr. Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 10.Basım, 2015 yılı, s.40.

[4] Hakeri, s.43.

[5] Resmi Gazete Tarihi: 01.08.1998 Resmi Gazete Sayısı: 23420

[6] Resmi Gazete Tarihi: 01.06.2005 Resmi Gazete Sayısı: 25832

[7] Hakeri, s.188

[8] Av. Gültezer Hatırnaz Erol, Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 4.Baskı, 2015 yılı, s.118

[9] Hakeri, s.355