Kefalet Sözleşmesi

Stj. Av. Rabia Tan

Giriş

Kişisel teminat bakımından karşımıza çıkan en önemli sözleşme türlerinden birisi hiç şüphesiz kefalet sözleşmeleridir. Kefalet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 581 ve 603. Maddeleri arasında düzenlenmiş, teminat alacaklısına borçlunun malvarlığı yanında teminat verenin kişisel malvarlığına başvurmaya yönelik bir alacak hakkı tanıyan kişisel bir teminattır. Bu kapsamda yalnızca sözleşmeden doğan borçlara değil haksız fiil, sebepsiz zenginleşme gibi sözleşme dışı borçlara da kefil olunması mümkündür. Kefalet sözleşmesinde alacaklı-borçlu-kefil arasındaki üçlü yapının her bir kolu farklı ilişki doğurmakta olup kefilin borcu ile borçlunun borcu aynı değildir. Kefil, borçlunun borcunun ifasını sağlamaya yönelik olmayıp asıl borçlunun borcunun ifasından sorumlu olmaya yönelik şahsi bir borçtur.  Asıl borcun, borçlunun kusuruyla imkansızlaşması halinde ise kefilin borcu alacaklının müspet zararlarının karşılanmasına yönelik para borcudur.

Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için her şeyden önce geçerli bir borcun varlığına ihtiyaç vardır. Kefilin teminat sağladığı asıl borç, bir para borcu olabileceği gibi parasal değere sahip olma koşuluyla verme veya yapma borcu da olabilir. Gelecekte doğacak bir borca kefil olabilmek için ise kefil olunan borcun “belirli” olması gerektiği gibi; gelecekteki borç geçerli bir şekilde doğmadan kefilden ifa talep edilemez.

1. Tarafları

Kefalet sözleşmesi, asıl borç ilişkisinden doğan borcun alacaklısı ile kefil arasında akdedilmektedir. Asıl borçlu, kefil ve alacaklı arasındaki kefalet sözleşmesinin bir tarafı değildir. Esas borç ilişkisindeki borçlunun rızası veya bilgisi olmadan, hatta karşı çıkmasına rağmen kefalet sözleşmesinin yapılması mümkündür. Ayrıca kefalet sözleşmesi üçüncü kişi yararına da akdedilemez.

2. Kefalet Sözleşmesinin Ehliyet Şartları

Gerçek kişiler bakımından tam ehliyetliler, kefil olarak tek başlarına kefalet sözleşmesi akdedebilir. Ancak sınırlı ehliyetsizler bakımından, kefalet sözleşmesinin Türk Medeni Kanunu’nun 449. Maddesi hükmü uyarınca yasak işlemlerden biri olarak sayılması nedeniyle yasal temsilcinin rızası ile kefil olmaları veya yasal temsilcinin tam ehliyetsiz veya sınırlı ehliyetsiz adına ve hesabına kefalet sözleşmesi akdetmesi mümkün değildir.

Kefalet sözleşmesi için önem arz eden bir diğer ehliyet şartı ise eşin yazılı rızasıdır. Genel kural olarak eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğer eşin yazılı rızasıyla kefil olunabilir. Bu yazılı rızanın en geç sözleşmenin kurulması anında verilmiş olması aranmaktadır. Ancak bu noktada 2013 yılında Kanun’un 584. Maddesine eklenen üçüncü fıkrası ile bir istisna tanınmıştır. Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz. Bu düzenleme ile hem ailenin ekonomik varlığı korunmaya çalışılmış hem de bu rızanın ticari hayattı zorlaştıracağı düşünülerek tacir ve esnaflar için bir istisna getirilmiştir.

 

3. Kefilin Kefalet Borcunun Özellikleri 

Kefalet sözleşmesinde kefilin kefalet borcu, fer’i bir borçtur. Yani kefilin borcunun varlığı asıl borçlunun borcunun varlığına bağlıdır. Asıl borç herhangi bir nedenle sona erecek olursa kefalet sözleşmesi ile beraber kefilin borcu da kendiliğinden sona erecektir. Kefalet ile teminat altına alınan alacak başkasına devredilirse, kefalet sözleşmesinden alacaklı lehine doğan haklar da devralana kendiliğinden geçer.

İkincil olarak kefalet sözleşmesi ile teminat altına alınan mevcut veya gelecekteki asıl borcun belirli veya belirlenebilir olması gerekmektedir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersizdir.

4. Kefalet Sözleşmesinin Şekli

Kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması zorunludur. Ayrıca kefilin, sorumlu olacağı azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olma iradesini sözleşmede kendi el yazısı ile yazılı olarak belirtilmesi bir diğer geçerlilik şartıdır. Sorumlu olunacak azami miktarın ve kefalet tarihinin kefilin el yazısı ile sözleşmeye yansıtılmaması, kefalet sözleşmesini bütünüyle kesin hükümsüz kılmaktadır. Müteselsil kefil olma iradesinin el yazısı ile belirtilmemesi halinde ise, sözleşme adi kefalet sözleşmesi olarak hüküm ve sonuç doğuracaktır.

Kefalet senedi borçlunun asıl borcuna ilişkin senetle birlikte veya bağımsız olarak düzenlenebilir. Kefalet sözleşmesinin meydana gelmesi için kefilin imzaladığı kefalet senedini alacaklıya vermesi zorunludur. Kefilin kefalet borcu, kefalet sözleşmesi dışında asıl borç senedinin üzerindeki imzası ve borç senedinin alacaklıya verilmesi ile de doğabilir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 603. Maddesine göre kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanmaktadır. Bu şekilde gerçek kişi olarak kişisel teminat verenlere ek bir hukuksal koruma sağlanmıştır.

 

 

5. Kefalet Sözleşmesinin Çeşitleri

Kefaletin müteselsil olduğu kararlaştırılmadıkça veya yasayla öngörülmedikçe, adi kefaletin varlığı asıldır. Adi kefalette, kefilden talepte bulunulmadan önce esas borçlunun takip edilmesi zorunluluğu mevcuttur. Ödeme gücüne sahip olan esas borçluya ulaşılabilir ve hakkında takip yapılabilir olduğu sürece, alacaklı önce esas borçluyu takip etmelidir. Alacaklının önce esas borçluyu takip zorunluluğundan kurtulabilmesi için esas borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması, borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi, borçlunun iflas etmesi veya esas borçluya konkordato mehli verilmesine karar verilmiş olması gerekmektedir.

Alacak ayrıca, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmış ise, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, asıl borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilişse, bu hüküm yine uygulama alanı bulamayacaktır. Adi kefil böyle bir talepte bulunmadığı takdirde, yargıç, önce mevcut rehinlerin paraya çevrilmesi gerektiğine hükmedemez.

Müteselsil kefalette ise alacaklının borçluya başvurmadan sahip olduğu alacağı sebebiyle kefile başvurma imkânı bulunmaktadır. TTK madde 7/2 uyarınca ticari işlerde asıl olan müteselsil kefalettir. Müteselsil kefalette alacaklının borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefile doğrudan başvurmak için "borçlunun ifada gecikmesi ve kendisine yapılacak ihtarın sonuçsuz kalması" veya "açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması"nın gerektiği düzenlenmiştir.

  1. Kefalet Sözleşmesinin Sona Erme Halleri

Kefalet borcunun fer’i nitelikte bir borç olması, varlığını asıl borcun mevcudiyetine bağlı kılmaktadır. Bu durumda asıl borcun herhangi bir şekilde sona ermesi durumunda kefalet sözleşmesinin de sona ereceği açıktır. Kefalet sözleşmesinin sona ermesinde asıl olan borcun borçlu tarafından yerine getirilmesidir. Borçlu, zamanında temerrüde düşmeksizin borcunu yerine getirirse fer’i bir borç olan kefalet de kendiliğinden sona erecektir.

Ayrıca kefalet sözleşmesi, belirli süreli veya belirsiz süreli olarak akdedilebilmekte ve buna bağlı olarak, farklı sona erme düzenlemelerine tabi olmaktadır. Belirsiz süreli kefalet sözleşmelerinde borcun muacceliyet tarihi önem arz etmektedir. Asıl borç muaccel olduktan sonra kefil, adi kefalette alacaklıdan borçluya karşı bir ay içerisinde dava ve takip haklarını kullanmasını eğer varsa rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesini isteyebilmektedir. Alacaklının, bu talepleri yerine getirmemesi halinde kefil sorumluluktan kurtulmaktadır.

TBK madde 559 uyarınca gelecekte doğacak bir boca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her  zaman kefalet sözleşmesinden dönebilir. Ancak kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.

Borcun nakli halinde ise kefalet sözleşmesiyle kefil olunan asıl borçlu değişmiş olur ve kefalet sözleşmesinin kefilin ödeme gücünü bilmediği yeni borçluya karşı da geçerliliğini sürdürmesi beklenemez. Bu durumda kefalet sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılır. Ancak kefilin borcun nakline muvafakat vermesi halinde kefalet sözleşmesi sona ermeyip etkisini göstermeye devam edecektir.

Kaynakça

  • Borçlar Hukuku Özel Hükümler – Prof. Dr. Alper Gümüş, 3. Baskı

  • 6098 sayılı Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi – Burak Özen, 4. Baskı